La seguridad juridica en los contratos publicos y privados (Colombia) (página 2)

Además de las anteriores diferencias, existen
unas más notorias que hacen que el contrato estatal
difiera mucho del privado, para celebrar un contrato con una
entidad pública debe haber asignación presupuestal,
previsión que debe certificar el respectivo tesoro. Este
es un requisito previo, se pena de incurrir en delito. En algunos
debe haber licitación previa o al menos oferta, y todos,
por regla general, por escrito y con las formalidades exigidas
por la ley.

Para finalizar enumeraré cuatro
características básicas de los contratos estatales
que lo hacen único, proveniente de la limitada voluntad
que puede tener el particular para contratar con la
administración:

• A) Es bilateral, pues existen derechos y
  obligaciones entre las partes. No se debe confundir con el
  acto administrativo que lo adjudica, pues siempre será
  unilateral, el contrato en si produce "efectos
  jurídicos propios, directos e inmediatos"

• B) Es conmutativo y oneroso, pues siempre hay
  derecho y certeza de ganancias.

• C) Por regla general es de adhesión "la
  oferta hecha por la administración en un pliego de
  condiciones, al contener una serie de reglas inmodificables
  que son las futuras estipulaciones contractuales, hace que el
  sistema de la contratación pública se considere
  un contrato de adhesión en cuyas cláusulas
  consiente el particular contratista en forma simple y pura
  sin que quepan restricciones o modificaciones por parte de
  éste" (Sentencia, Consejo de Estado 9 de marzo de
  1998, M.P Antonio J. de Irisarri)

• D) Es individual, lo anterior se refiere a que
  recae la voluntad en una persona o grupo de ellas.

SEGUNDA PARTE

Los efectos de
los elementos y el contenido de los contratos en el Derecho
colombiano y español

1.- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO
CIVIL COLOMBIANO Y SU APLICACIÓN A LOS CONTRATOS
COMERCIALES Y ESTATALES.

Hemos dicho que los cuatro elementos exigidos por la ley
civil para los contratos privados, a saber, capacidad,
consentimiento no viciado, objeto y causa lícitos de
aplican también a los demás contratos: a los
comerciantes por disposición y expresa del art.822 del C
de Co. Y a los estatales con mayor razón.

1.1.- LOS ELEMENTOS O REQUISITOS DE LOS CONTRATOS:
LOS DE NATURALEZA, LOS ACCIDENTALES Y LOS
ESENCIALES.

La ley distingue entre los elementos que son de la
naturaleza de contrato, los que son de su esencia y los
accidentales. Dice el art. 1501: "se distingue en cada contrato
la cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y
las puramente accidentales". A continuación define una de
cada estas cosas. Son de la esencia, dice, aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno o degenera en un contrato
distinto. En términos generales podemos decir que son de
la esencia de todo contrato las condiciones exigidas en el art.
1502: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos.
Pero el artículo arriba trascrito, se refiere a otras
cosas esenciales, propias de cada contrato, sine qua
non. Por ejemplo: en la compraventa tiene que existir una
cosa que se venda y un precio en dinero que se paga. Estos dos
requisitos son de la esencia de la compraventa. Si falta uno de
ellos, la compraventa no existe: habrá una
donación, si no hay precio, o una permuta si el precio no
es en dinero. En los contratos reales es de la esencia de ellos
la entrega de la cosa: en el depósito, en el mutuo, en el
comodato, en la prenda, no hay contrato si no se entrega el
depositario, al mutuario, al comodatario, al acreedor prendario
la cosa objeto del contrato. Si falta alguno de estos requisitos
no produce efecto alguno.

Son de naturaleza del contrato las cosas que no siendo
esenciales, se subentienden en él, sin necesidad de
expresarlas. Estas cosas pueden ser suprimidas o alteradas sin
que el contrato pierda sus efectos. Por ejemplo, es de la
naturaleza de la compraventa el hecho de que el vendedor responda
del saneamiento de la cosa vendida (art. 1893 C.C). Pero las
partes no necesitan decir esto en el contrato, pues de entiende
incorporada tal obligación, o pueden suprimirla (art.
1909) si que esto afecte el contrato.

Finamente hay cosas accidentales que no afectan la
existencia del contrato por no ser de su esencia, pero que la ley
tampoco las suple por no ser de su naturaleza. Tales cosas es
necesario expresarlas en el contrato, so pena que no existan. Por
ejemplo, en la compraventa, la fecha de pago o de la entrega de
las cosas, el lugar de pago, etc., en el arrendamiento, los
periodos de pago y si es anticipado o vencido y así muchas
otras circunstancias. Los elementos accidentales, pues solo
forman parte del contrato por el mutuo acuerdo de las partes, que
los incorporan a él.

1.2 LA CAPACIDAD DE LOS SUJETOS EN LA RELACIONES
CONTRACTUALES.

La capacidad es la aptitud para contraer obligaciones en
derecho o, como dice la norma, "consiste en poderse obligar por
si misma y sin el ministerio o la autorización de otra"
persona (Inc 2 art. 1502). La capacidad legal es, pues la norma
general, la incapacidad legal es la excepción. Y se dice
legal, por que es la ley la que señala las incapacidades.
En efecto, el Art. 1504 habla de que personas son absolutamente
incapaces y quienes lo son relativamente, además de
algunas incapacidades particulares o prohibiciones.

El articulo comentado incluye dentro de las personas
relativamente incapaces a las "personas jurídicas". Hay
que entender esta incapacidad en que no pueden obrar por si
mismas sino a través de sus representantes. Para que se
obliguen es necesario que su representante legal obre, contrate,
el cual debe hacerlo dentro de los límites y con las
formalidades que previamente le han sido señaladas. En
materia comercial hay cantidad de sociedades y su relativa
incapacidad apenas puede referirse al hecho de que solo pueden
celebrar los contratados que están dentro de su objeto, el
cual consta en la escritura de constitución. En esta forma
debe entenderse el precepto del art. 1504, (Inc. 2 del C.C). Lo
mismo cabría decir de las personas jurídicas de
derecho público: deben obrar a través de su
representante, el cual tiene que ceñirse a las facultades
que le otorga la ley.

1.3.- LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO,
LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD Y LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR EN
COLOMBIA.

El consentimiento se forma por el acuerdo de las
voluntades de las partes, sobre un mismo objeto jurídico.
Este consentimiento, muchas veces, debe recorrer un buen trecho
antes de lograrse.

Cual dijimos arriba, el consentimiento empieza con una
oferta dirigida a una persona y la aceptación por parte de
esta. Hasta aquí las cosas parecen sencillas. Pero el
acuerdo de voluntades requiere de manifestaciones externas. La
oferta tiene que ser hecha verbalmente al aceptante por medios
electrónicos hoy existentes, por carta, por correo o
cualquier otro, del que se deduzca claramente la voluntad de
contratar. Además la oferta tiene que ser hecha en forma
espontánea, clara y libre de cualquier artificio a
engañar. No es necesario que se la dirija a una persona
determinada; puede también serlo al público o a
quien interese. La oferta puede contener ciertas restricciones,
por ejemplo decir que no se venderá a una sola persona
más de tantas unidades, con el fin de lograr que lleguen
al mayor número de personas posibles, o que se entregara
en tal sitio, etc. En estos casos, el aceptante toma la oferta
con dichas restricciones.

Veamos ahora la aceptación. Podemos decir que es
una manifestación de voluntad hecha al oferente; pero,
¿de qué hechos resulta? ¿Cuáles son
las consecuencias? La aceptación también requiere
manifestaciones externas de la voluntad y pueden corresponder a
los mismos en que se hizo la oferta: verbalmente, por escrito, a
través de la persona que se comisionaron para hacer la
oferta o por ótra, por medios electrónicos,
mediante carta, correo o por cualquier otro conducto. Puede
incluso ser tácita: como cuando la oferta se refiere a
hacer algo y al aceptante nada dice pero hace lo querido por el
oferente, o cuando el patrón ofrece pagar determinado
salario y el trabajador no responde pero de presenta a laborar.
En todas formas se necesita manifestación por hachos
externos. El silencio, por sí solo, no vale como
aceptación.

Cuando el contrato se realiza entre personas presentes,
no hay problema. En el momento en que el aceptante da su asenso,
queda perfeccionado el contrato. El problema se presenta cuando
es entre ausentes. Importa saber entonces cuando quedó
perfeccionado el contrato, a partir de que momento hubo contrato.
Con las consecuencias jurídicas de este hecho. En
principio se sostiene que el contrato queda perfeccionado cuando
el oferente recibe la aceptación; se presume que el
oferente se enteró de la aceptación cuando la
recibió. A partir de este momento hay consentimiento y hay
contrato.

El acuerdo de voluntades que se concreta en el
consentimiento, debe ser libre, espontáneo. Pero muchas
veces se presentan obstáculos que afectan ese libre
consentimiento, que vician la voluntad. Para que pueda crear
obligaciones, la voluntad debe estar libre de vicios. El
código civil menciona tres: error, fuerza y dolo (art.
1508). A estos comentaristas agregan la lesión
enorme.

EL ERROR. Podemos afirmar que el error es una
discordia entre la voluntad declarada y la voluntad real. Se
habla de tres clases de errores:

• A) el que impide el acuerdo de voluntades. Es
  un error tan grave que impide el nacimiento del contrato. Se
  ha llamado "error independiente" por que impide el mutuo
  consentimiento. Tal es el caso del error sobre la naturaleza
  del contrato: si el que acepta una cosa que cree que se le
  dona y el que la ofrece cree que la vende. Este es el
  "error in negotio". También el error sobre la
  identidad del objeto del contrato o "error in
  copore", por ejemplo cuando el adquiriente cree comprar
  una vaca y el vendedor cree enajenar un caballo. En estos
  casos no hay vicio del consentimiento sino verdadera
  inexistencia del mismo. A esta clase de errores se refiere el
  art. 1510 del C:C.

• B) El error como vicio del consentimiento.
  Aquí el consentimiento existe, hay acuerdo de
  voluntades, pero el consentimiento esta vaciado. Se habla de
  dos clases: el error sobre la sustancia y el error sobre la
  persona. Seria ejemplo del primer error el caso del comprador
  que adquiere de un anticuario un jarrón creyendo que
  es antiguo y resulta que es la fabricaron reciente.
  Naturalmente que si el comprador hubiera sabido que no era
  antiguo, no lo habría comprado. Aquí hay un
  error en el comprador, sobre la sustancia de la cosa: hay
  acuerdo sobre la identidad del objeto: un jarrón, pero
  hay un error sobre la naturaleza, esencial, la
  antigüedad, pues por eso lo adquirió el
  comprador. En estos casos hay lugar a la rescisión del
  contrato. El primer inciso del Art 1511 del C.C habla de este
  error.

El error sobre la persona se representa cuando una
persona cree contratar con alguien determinado y resulta ser
ótro. En estos casos, dice el Art. 1512, no hay vicio del
consentimiento, a no ser que la consideración se esa
persona sea la causa principal del contrato.

El error acerca de otra cualquiera calidad no vicia el
consentimiento, sino cuando sea esa calidad es el principal
motivo para una de ellas contratar, según el inciso dos
del Art. 1511.

LA FUERZA: La violencia vicia el consentimiento
cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio,. Teniendo en cuenta su edad, sexo y
condición (Art. 1513).

En el error, el consentimiento está viciado
porque no se ha conocido causa, aquí porque no ha habido
libertad. La violencia tiene que ser en primer lugar, grave, que
infunda un temor fundado y presente sobre un bien: la vida propia
o ajena, la libertad. Como decían los romanos debe ser
"metus atrox". Por eso, si un contratante teme ofender a sus
padres, a su superior, si no contrata, ese solo temor reverencial
no basta para viciar el consentimiento (Art. 1513). En segundo
lugar, debe ser ilegítima. Si a una persona que no quiere
cumplir se le dice que tendrá que pagar la cláusula
penal pactada, o los perjuicios causados, esta violencia es
legítima, es una fuerza moral válida.

La que si está prohibida en todas sus formas es
la violencia física.  El acreedor puede usar la
fuerza de la ley para hacerse pagar, esta violencia es
legítima; pero no puede hacerse justicia por su propia
mano para obtener el pago porque sería abuso del
derecho.

La violencia puede provenir de la otra parte o de un
tercero. Para que la violencia vicie el consentimiento no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella. Basta
que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el
objeto de obtener el consentimiento (Art. 1514).

Finalmente, la fuerza, la violencia, el medio causado
debe ser determinante. Debe ser tan fuerte que sin él no
se hubiera realizado el contrato.

DOLO. Nuestro código civil no trae ninguna
definición sobre él, aunque en el art. 63 dice que
se equipara a la culpa grave. Habla sí de las
consecuencias. ¿Qué se entiende por dolo? Podemos
definirlo como un ardid, una maniobra fraudulenta
proveniente  de la otra parte, con el fin de
engañar al contratante inocente, de inducirlo al
consentimiento. La idea de embuste, de trampa, está en la
noción del dolo.

El dolo no vicia el consentimiento sino cuando proviene
de la otra parte, la cual debe ser consiente de la mañosa
maniobra que está utilizando. Es decir, que el autor debe
obrar "a sabiendas". Además, el dolo debe ser reprensible.
No bastan, simplemente, las exageraciones propias de un buen
vendedor, para que pueda hablarse de dolo. Este es llamado
"dolus bonus", dolo bueno, que es permitido y que no es
dolo habilidad del vendedor. Nadie va hablar mal de la cosa que
esta vendiendo.

Para que el dolo vicie el consentimiento, además
de lo dicho, es necesario que provenga de la otra parte. Si
proviene de un tercero, el dolo apenas dará lugar a
accionar contra ese tercero (art. 1515). En eso se distingue de
la violencia, que puede provenir del tercero. El dolo,
además, debe haber sido determinante, a tal punto que sin
el engaño no se hubiera contratado.

Dice, además, la ley civil, que el dolo debe
probarse. No se presume sino en los casos previstos por la ley.
Esto es consecuente con el art. 769 que dice: "la buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presumisión contraria". Son muy contados los casos en que
se presume el dolo o mala fe: cuado el poseedor recibe frutos
después de contestada la demanda (Inc. 3 art. 964), cuando
un heredero oculta malintencionadamente el testamento (Ord.
5° art. 1025), la violación de prohibición que
trae el Art. 1358 para albacea y en el caso del apostador que
sabe a ciencia que se realizará el hecho que ya se ha
realizado (Art. 2284). En los demás casos debe
probarse.

LA LESION ENORME. La rescisión de los
contratos por lesión enorme no se admite sino
excepcionalmente. Se entiende por lesión enorme el
daño que recibe una de las partes en un contrato oneroso,
cuado hay desigualdad entre las prestaciones recíprocas de
los dos contratantes. Por ejemplo, si se vende un objeto por
menos de la mitad del precio, hay lesión para el vendedor
y si se vende por más precio del doble la hay para el
comprador.

La teoría de la lesión enorme tiene un
ámbito restringido. En primer lugar no se aplica a los
contratos a título gratuito, ni a los aleatorios. En
segundo, respecto a los contratos conmutativos, no pareció
bien a los redactores del código  de 1804
establecerla como norma general porque esto obstaculiza al
rápido desenvolvimiento de los negocios fundamentales
sobre la buena fe de los contratantes. Por eso estableció:
"la lesión no vicia las convenciones sino en ciertos
contratos o con relación   a ciertas personas",
(Art. 1118 del C civil francés). Este  precepto
no paso a nuestro código  pero sí acepta
la rescisión por lesión enorme en algunos casos: en
la aceptación de la herencia (Art. 1291), la
rescisión de la participación por tal
lesión  (Art. 1405), el saneamiento por
el  vicio oculto de (1914) y por el precio de la cosa
venda. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del precio justo de la cosa que
vende y el comprador, a su vez, cuado el justo precio de la cosa
pasa por inferior a la mitad del precio  para pagar por
ella (art. 1947).

CONTRATOS PROHIBIDOS: La regla generales la de la
libertad de contratar. Todo puede ser objeto de un contrato,
excepto lo prohibido por la ley y lo que puede estar en el
comercio. Hay dos categorías de cosas  que no
están en el comercio público- calles, caminos,
parques- y los bienes inalienables e inembargables. Tenemos, como
ejemplo de estos últimos,  los que tiene
gravamen de patrimonio de la familiar inalienable e inembargable,
constituido a favor de la madre y los hijos menores. Estos bienes
están fuera del comercio.

La ley enuncia una seria de objetos que están
fuera del comercio: la posibilidad-la norma habla de derecho,
pero en realidad es solo una expectativa- de suceder, por causa
de muerte, a una persona viva (Art. 1520). Esto va contra la
moral. El Art. 1521 del código, enuncia una serie de
bienes que no pueden ser objetos de contratos.

El Ord. 1° habla de los bienes que no están
en el comercio. No lo pueden estar lo hechos que son
física y moralmente imposibles. (Art. 1518 inciso 3).
Resucitar a un muerto es físicamente imposible y no puede
ser objeto del contrato, como no lo puede ser el de quitar la
vida a ótro porque es moralmente imposible, va contra la
ley, contra la moral, contra las buenas costumbres. Tampoco
pueden ser objeto de contrato  el espectro
electromagnético, ni la fabricación e
introducción de armas, municiones de guerra y explosivos,
por ser monopolio del estado (Art. 75 y 223 de la
carta).

Tampoco ser objeto de contrato (Ord. 2°) los
derechos o privilegios que no puedan trasferirse a otra persona:
el derecho de alimentos (Art. 424), los derechos de
uso  y habitación (Art 878), porque son derechos
personalísimos. Digamos, además, que hay derechos
inalienables por naturaleza, como el de la vida, el de la honra,
la libertad.

Tampoco puede haber contratación sobre las cosas
embargadas por decreto judicial, salvo que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en la venta (Ord. 3°).

El ordinal 4° del susodicho Art 1521 del C.C hablaba
de la prohibición  de contratar sobre objetos
que están en litigio. Este precepto fue derogado
expresamente por el art. 698 del C. de P.C En su lugar se dispuso
que cuando exista litigio sobre un bien sujeto a registro, se
podrá inscribir  la demanda, con las siguientes
consecuencias: "el registro de la demanda, no pone los bienes
fuera del comercio, pero quien los adquiera con posterioridad
está sujeto a los efectos de sentencia" (C. de P.C, Art.
690 Lit. "a")

• EL OBJETO DEL CONTRATO: LICITUD E
  ILICITUD.

El objeto está constituido por lo que debe cada
parte que se obliga, por su obligación. En realidad
debería hablarse del objeto de la obligación, pero
como está sugiere contrato, en vez de decir el objeto de
la obligación que surge del contrato, se habla del objeto
de la obligación, para significar lo mismo. Se comete
así la figura literaria llamada elipsis, en virtud de la
cual una oración se suprime una o varias palabras,
necesarias para la recta construcción gramatical pero para
que resulte claro el sentido. Hay un sistema muy práctico
para conocer el objeto. Resulta de la respuesta que se dé
a esta pregunta ¿Qué se debe?: dar, hacer o no
hacer. En la compraventa para el vendedor será el dominio
de la cosa vendida, para el comprador dar el precio convenido.
Como se ve, el contrato es la fuente de la obligación, o
sea que en verdad, el objeto del contrato es la obligación
y el objeto de ésta dar, hacer o no hacer, cual dijimos
arriba.

Para que el contrato sea valido es indispensable que el
objeto de él, la obligación que allí surge,
reúna determinadas condiciones. Los tratadistas hablan de
cuatro características:

1ra. El objeto debe ser útil para el
acreedor. Si el cumplimiento de la obligación por parte
del deudor no reporta ninguna utilidad al acreedor, el negocio no
es serio y el derecho no tiene por qué ocuparse de esta
clase de acuerdos. Pero la utilidad puede ser simplemente moral.
Por mucho tiempo se sostuvo que tenía que ser apreciable
en dinero, pero esto ya no es cierto. Basta un interés
moral.

2da. Debe ser determinado, al menos en cuanto al
género y en cuanto a la cantidad, si no es determinada,
debe ser determinable (Art.1518)

3ra. Debe ser posible. No se puede obligar a
alguien a cosas imposibles, eso es sentido
común.

4ta. El objeto tiene que ser lícito. No
debe ser prohibido ni por la ley, ni por los principios del orden
público, ni por la moral. (Art. 1519 a 1523). No
pueden  tener por objeto cosas que están fuera
del comercio: y si no pueden ser objeto de contratos es porque la
ley así lo ha dicho. En consecuencia tenemos que no pueden
ser objeto de contrato alguna: la edad y la capacidad de las
personas, la cuales están determinadas por ley. Los bienes
de dominio público como arriba de dijo, ni las funciones
públicas. La venalidad de los funcionarios es,
además, delito.

1.5 LA CAUSA DEL CONTRATO: LICITUD E ILICITUD.
Hasta aquí hemos visto cómo se forma el contrato y
sobre que cosas puede recaer, es decir, ahora vamos a ver cual el
motivo que lleva a las partes a contratar.

El concepto de causa de los contratados ha sido y es uno
de los temas más controvertidos por la doctrina, a tal
punto que han sido divididos en causalidades y anticausalistas.
Bonfante llegó a afirmar que este problema "constituye el
más discutido e indescifrable de la doctrina moderna del
derecho, el campo preferido de las elucubraciones
metafísicas y de las psicología
jurídica"[4]

Sin entrar en mayores detalles veamos lo que sobre el
particular dicen los  hermanos Mazeaud:

"hay que distinguir la causa del contrato, que es el
móvil que ha determinado al contratante a celebrar la
convención, y la causa  de la obligación,
que es la razón por la cual asume su obligación el
contratante. El  móvil es individual, concreto;
la causa de la obligación es abstracta, siempre
idéntica en un mismo tipo de contratos…

• A- LA CAUSA DE LA OBLIGACION

Para los causalistas, la causa es diferente según
las categorías de contratos: en los contratos
sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada
una de las partes as la consideración de compromiso adopto
por el otro contratante; los contratos reales unilaterales, la
causa es la entrega de la cosa; en los contratos a título
gratuito, la causa es la integración liberal.

Vivas críticas se han dirigido a la teoría
de la causa por los anticausalistas…

Pero la teoría clásica explica desde luego
la realidad: el deudor se obliga, ya sea en consideración
de una contraprestación, ya sea por una intención
liberal.

Por otra parte, esa tesis presenta utilidad al menos
para los contratos sinalagmáticos. En efecto, la causa
justifica la interdependencia que existe, en el momento de su
nacimiento, entre las obligaciones creadas por el contrato
sinalagmático…

• B- LA CAUSA DEL CONTRATO

Mientras que la noción de causa de la
obligación es abstracta y técnica, la de la causa
del contrato es concreta y viviente; por que se trata de apreciar
el móvil que ha impulsado a las partes a celebrar el
contrato.

A fin de limitar la indagación de los
móviles, la jurisprudencia no toma en cuanta más
que la causa impulsadota y determinante. Por otra parte, se
exige, para que el motivo determine se admita como causa del
contrato, que haya sido conocido por la otra parte: esta
exigencia no se refiere sino a los contratos a título
oneroso.[5]

Podríamos entonces decir que la causa responde al
por qué de una obligación, al motivo que tenemos
para obligarnos a dar, hacer o no hacer una cosa. Es la respuesta
al ¿cur debetur? De los romanos, ¿Por
qué debe? En general, en los contratos bilaterales cada
una de las partes tiene como causa la obligación de la
otra parte; en los unilaterales, la causa varía: en el
comodato la causa de la obligación del comodatario es el
préstamo que el comandante la ha hecho. Igual puede
decirse en el mutuo. ¿Por qué debe devolver? Porque
le han prestado. Lo mismo en el contrato de depósito y en
el de prenda. En los a título gratuito, la
donación, la causa es la libertad del donante, el
"animus donadi" la generosidad que busca el bienestar
del donatario.

La causa no es una noción inútil; por eso
nuestro código en su Art.1524 sostiene: "no puede haber
obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura libertad o beneficencia es causa
suficiente".

De lo anterior se colige que la causa tiene dos
características: 1ra: DEBE EXISTIR. No existe
cuando ella falta o cuando es falsa. No existe cuando hay
ausencia total de ella. Es falsa cuando es simulada, cuando no es
"real". 2da: debe ser "lícita". Pueden presentarse
varios casos:

A: Falta de causa. Ante esto habrá
inexistencia del contrato. Por ejemplo, si una persona a una la
obligan, mediante violencia física o moral, a suscribir un
documento en que dice en que debe, sin ser cierto, ahí,
además de la violencia, hay falta de causa. O si una
persona suscribe en título valor por un dinero que le van
a prestar y después de haber suscrito el título, no
le entregan el dinero prometido, la obligación que consta
en tal título es inexistente por falta de
causa.

B: Causa ilícita. Es ilícita "la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden público" (Art. 15245 Inc. 2); las demás son
lícitas. Este precepto pone como ejemplote falta de causa
la promesa de pago de una deuda que no existe y de causa
ilícita, la de dar una recompensa por un crimen. Hay
muchas más y los jueces ejercen a diario un control
efectivo sobre la moralidad que deben guardar las partes en sus
contratos, su pena de nulidad o inexistencia de los
actos.

1.6.- EFECTOS DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO EN LA
EFICACIA DEL MISMO.

Algunas ideas predominan en este campo:

A)La situación jurídica que crea el
contrato está determinada esencialmente por la voluntad de
las partes. El contrato válidamente celebrado, tiene vida
plena y las obligaciones que se él surgen son legalmente
exigibles. Produce todos los efectos queridos por las partes y
entre ellas.

B)Los efectos del contrato, muchas veces, son relativos,
es decir, no producen efecto sino entre las partes. Por eso dice
el Código:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes" (art. 1602). Así el contrato se convierte en
una especia de ley privada que el juez debe aplicar en caso de
incumplimiento y que prevalecen sobre la ley general, siempre que
lo pactado en el contrato no contravenga las normas del orden
público o la moral. Además, agrega el código
(art. 1603) entre las partes, "los contratos deben ejecutarse de
buenas fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a
ella".

C)Como una excepción a lo dicho en el literal
anterior, en ciertas circunstancias el contrato produce efecto
frente a terceros: son los casos se contratos a favor de terceros
o estipulación a favor de un tercero, a que se refiere el
Art. 1506 y la promesa por ótro, complementada en el
Art.1507.

Como colofón de que el contrato es la ley para
las partes, sigue el hecho de que el obligado debe responder ante
el acreedor por su culpa grave en los contratos que solo
benefician al acreedor, por la leve en los que se hacen para
beneficio recíproco de las partes y de la levísima
en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio: comodato, mutuo.

Cuando no se llena los requisitos legales para la
formación del contrato, éste es nulo sea absoluta,
sea relativamente. A los elementos dichos de capacidad,
consentimiento objeto y causa lícitos, deben agregarse, en
los contratos solemnes, las formalidades que la ley exige para la
validez del contrato, como escritura pública y su registro
en la compraventa de inmuebles.

Nuestro código dispone: "Es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su
especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser
absoluta o relativa" (Art. 1740).

Lo primero que debemos decir es que el código
habla en el título 20 de "LA NULIDAD Y LA RESECISION". La
voz "nulidad" la reserva para las nulidades absolutas (Inc. 2 Art
v1741) y la voz "rescisión" para las nulidades relativas
(Inc. 3 lb).

Para mayor claridad podemos hacer un resumen de la
materia así:

Un contrato es VÁLIDO y surte todos los efectos,
tiene vida plena y perfecta, es fuente de obligaciones, cuando no
hubo vicios en su formación, cuando reúne todos los
elementos que la ley exige y es INEXISTENTE cuando le faltan
elementos esenciales para tener vida legal. Un contrato
así ni siquiera tiene vida aparente.

El contrato es RESCINDIBLE cuando sufre de un vicio que
puede sanearse, es decir de una nulidad relativa y su existencia
es imperfecta. Es NULO cuando el vicio es insubsanable, esto es
que hay nulidad absoluta y la visa que tiene el contrato es
aparente.

En resumen de lo anterior tenemos: contrato que
reúne todos los elementos, es la ley para las partes, las
obligaciones que surjan de él son exigibles, el deudor
responde de su culpa. Si no cumple su obligación en lugar
tiempo debidos, se pone en mora, sea por el hacho mismo del
incumplimiento, sea previo requerimiento del juez, consejuelas de
cumplir mediante coacción judicial, o de que otra persona
lo haga a su costa y de pagar los perjuicios causados (art.
1610).

Contrato que no reúne los elementos exigidos: o
no existe, o es nulo, o es anulable y en consecuencia pierde
efectividad entre las partes.

1.7. APLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO
CIVIL Y COMERCIAL A LOS CONTRATOS ESTATALES.

Sin lugar a dudas los elementos de que hemos hablado que
se exigen para los contratos civiles y comerciales, se requieren
con más veras para estos contratos. Pro el contrato
estatal es más exigente. Para comenzar, mientras que en
los primeros la regla es la de que basta el mutuo consentimiento
de los contratantes para perfeccionar el contrato, en los
estatales, todos son solemnes. Exigen la forma escrita, junto a
otros requisitos. De modo que aquí no juega, en toda su
libertad, la autonomía de la voluntad.

Respecto al objeto lícito, aquí rige en
todo si vigor. No solo no debe estar prohibido por la ley sino
que debe buscar la realización de los fines del estado,
sin buscar el beneficio personal. Cualquier desvío de lo
previsto por la ley puede ser, en el menor de los casos,
desvío de poder. En los contratos privados es
lícito que las partes busquen su utilidad, su propio
derecho. En los estatales, respecto a las personas
jurídicas del estado, no. Eso podría, además
de viciar el contrato, construir delito de peculado.

En cuanto a la causa, naturalmente tiene que existir, en
los contratos que celebren los entes estatales, una causa real
lícita, como en los contratos privados. Y esa causa, ese
motivo que impulsa a negociar, tiene que ser los fines del
estado, previstos en la ley. Si hay otro, el contrato puede ser
inválido.

Tan escrito es requerimiento de estos elementos, que, es
caso de descubrirse alguna anomalía o de que de presente
incumplimiento de la contraparte de la entidad estatal
contratante, esta puede decretar.

II. EL CONTENIDO DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO
COLOMBIANO Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO CIVIL
ESPAÑOL.

2.1 EL CONTENIDO DEL CONTRATO EN COLOMBIA. En
virtud del principio de autonomía de la voluntad existente
en Colombia, que hemos visto, por regla general no exigen
formalismos. Las formalidades son la excepción. Entonces,
todo lícito, lo que no esté prohibido por la ley,
por el orden público o por la moral y que sea
físicamente posible, puede pactarse. La ley resume esto
diciendo que todo de concreta en obligaciones de dar, hacer o no
hacer. En estos tres verbos cabe todo el contenido, todo el
objeto de cualquier contrato. Naturalmente cada contrato
varía de contenido según su especie, pues
allí deben aparecer las obligaciones de cada una de las
partes, las obligaciones que caben dentro de cualquiera de los
verbos dichos. En todas formas el contenido del contrato es de un
ámbito más amplio que el objeto, puesto que
contendría de una parte, las facultades, prerrogativas y
derechos y de ótra, los deberes y obligaciones de cada una
de la partes. Podemos decir que el objeto del contrato
está dentro del contenido de éste, pero que notado
el contenido es el objeto.

2.1.1. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y EL
OBJETO DEL CONTRATO.

Las partes pueden pactar lo que quieran: "pueden
establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden publico" (Art. 1255 del C.C español),
mandato que coincide con el inciso final del art. 1518 del C CX
colombiano. Esta autonomía de la voluntad de los
particulares no puede pasar por encima de los mandatos legales
existentes sobre la materia, sean relativas a todos los contratos
en general, sea a determinada especie de contratos. Las partes
pueden, como dice la transcrita, establecer los pactos,
cláusulas o condiciones que a bien tengan, incluso
modificando normal legales, siempre y cuando se mantenga dentro
de los parámetros dichos. Entonces, prima la
autonomía de la voluntad sobre los mandatos legales cuando
dichos mandatos no son imperativos. Ellos tienen, por
consiguiente, el carácter de supletorios. Pero,
insistimos, el objeto del contrato debe estar enmarcado dentro de
la ley, el orden público y la moral.

2.1.2. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO DE
DERECHO PRIVADO Y SU APLICACIÓN RESTRICTA AL CONTRATO
ESTATAL EN COLOMBIA.

Ya dijimos cómo el principio de autonomía
de la voluntad no rige es su plenitud para los contratos
estatales. El funcionario estatal-contratante- no puede salirse
de los límites señalados previamente por la ley y
en su contrato es obligatorio incluir ciertas
cláusulas-garantías de seriedad de oferta, de
cumplimiento, de estabilidad de la obra-cláusula de
capacidad, prohibición de ceder el contrato, etc.
También a la contraparte que contrata con el estado se le
exigen a veces requisitos y se le imponen condiciones a las
cuales debe someterse, sin poder discutir sobre ellas. De modo
que en el contrato estatal, está muy restringido el
principio de la autonomía de la voluntad. Tiene más
de contrato de adhesión que de contrato autónomo.
Podríamos decir que es un híbrido.

2.2 LA CONDICION COMO CONTENIDO DEL CONTRATO. NOCION
Y SUS REQUISITOS.

Las obligaciones pueden ser puras y simples o sujetas a
plazo o condición. En virtud de la libertad de las partes
para contratar, como lo hemos dicho reiteradamente, estas
modalidades pueden ser acordadas y formar parte del contenido del
contrato. La condición es un suceso "futuro o incierto"
(art. 1113 del C.C español) o como más claro dice
nuestro código "un acontecimiento futuro que puede suceder
o no" (art. 1530), del cual depende la vida del contrato: su
nacimiento, si la condición es suspensiva; su finalizaron,
si es extintiva. Ese acontecimiento o condición tiene que
ser "física y moralmente posible". Además, no puede
ser contraria a las leyes, al orden público, a las buenas
costumbres (Art. 1116 CC español, 1532, C C colombiano).
La condición no puede depender únicamente de la
voluntad de uno de los contratantes, según la ley
española, porque "la validez y el cumplimiento de los
contratos no pueden dejarse al arbitro de uno de los
contratantes" (art. 1256). Las personas son libres de contratar o
no y de pactar lo que quieran, pero tiene que respetar el
principio según el cual el contrato es ley par las partes
y si es ley, se entiende que debe cumplirse.

2.2.1.- CONDICION RESOLUTORIA, CONDICION SUSPENSIVA Y
CONDICION LEGAL.

Para que la condición sea válida es
necesario que el contrato lo sea. Si el contrato no lo es, pues
la condición a él anexa no existe. El efecto de la
condición es retardar la eficacia del contrato,
suspenderlo hasta cuando se cumpla, o extinguirlo. En el primer
caso estamos frente a una condición suspensiva: el
contrato no tendrá existencia, no será eficaz
mientras el hecho futuro o incierto, no se cumpla. Estará
suspendido hasta tanto. Ahora si el hecho futuro del que depende
la condición significa la finalización del
contrato, estaremos frente a una condición
resolutoria.

El suceso de la condición aceptada por las partes
significa ya que el contrato cobre eficacia, en el caso de ser
suspensiva la condición, ya que deje de tener tal
eficacia, si la condición era resolutoria.

Algunos hablan de condición legal para dar a
entender que, en algunos casos, la ley subordina futuro la
eficacia de un contrato. Por ejemplo, la ley señala que el
testamento solo tendrá validez y será irrevocable,
cuando muera el testador. Esto, más que condición,
es un hecho que va en la esencia del acto de testar. Si lo
resuelto por el testador tuviera eficacia antes de hacer muerto,
dejaría de ser testamento parta convertirse en otro
acto.

La condición es pactada por la partes, excepto la
condición resolutoria en el caso del Art. 1546 del C. C
colombiano para los contratos bilaterales. La llamada
condición legal, no. Además, la condición,
una vez cumplida, retrotrae el contrato al momento de su
celebración, la denominada condición legal, no. Ni
el C. C español ni el colombiano se refiera a
ella.

2.3.- EL TERMINO O PLAZO: TERMINO INICIAL, TERMINO
FINAL Y TERMINO DE CUMPLIMIENTO O TERMINO
ESENCIAL.

Término o plazo es la época que se fija
para que comiencen o terminen los efectos del contrato o para que
se lleve a efecto el cumplimiento de determinada
obligación. El término puede consistir en la
fijación de una fecha concreta, futura; en el transcurso
de un lapso de tiempo determinado, dentro de un mes por ejemplo,
o en la fijación de una fecha indeterminada, pero
determinable por la referencia que se hace a un suceso futuro y
cierto, verbi gratia, cuando muera fulano.

El término es un hecho futuro y cierto, mientras
que las condición es futura e incierta. El plazo puede se
inicial, cuando a partir del término señalado
empiezan los efectos del contrato; o final, cuando a partir del
término acorado cesan los efectos.

Se dice que el término de cumplimiento es
esencial cuando el cumplimiento de ciertas obligaciones, excluye
en absoluto que se pueda cumplir posteriormente. Por ejemplo, se
contrata a un músico para celebrar mi próximo
cumpleaños. La obligación no puede cumplirse si no
en dicha fecha. Se lo llama esencial, no por que sea elemento
esencial del contrato, sino por que si no se realiza en ese
momento, hay incumplimiento. Ni el código español,
ni el colombiano hablan de este término. Sun estudio se
debe a la doctrina.

2.4. EL MODO EN LOS CONTRATOS.

Ya estudiamos dos elementos accidentales de los
contratos: la condición y el plazo. Ahora vamos a
ocuparnos del modo. Se entiende por tal gravamen agregado, a
veces, a los actos de libertad-donación, testamento- pues
no puede pactarse en los contratos a título oneroso. Es
una obligación accesoria impuesta al beneficiario de una
donación o disposición testamentaria por el donante
o testador. El modo es una obligación accesoria al cato de
libertad. Por eso, si el modo es imposible física y
moralmente, es ineficaz, se tendrá por no escrito. Fuera
de esto, el modo es obligatorio para el obligado, quien, si no
cumple y en el acto consta la cláusula resolutoria,
deberá devolver el objeto de la libertad. El modo no
suspende la adquisición de la cosa asignada y si se hace
imposible de cumplir sin culpa del asignatario, subsiste el
contrato sin el gravamen. En la donación, tanto el donante
como sus herederos tendrán derecho. A pedir el
cumplimiento del modo, se pena de que lo donado se vuelva al
patrimonio del donante.

2.5.- NOCION Y CONCEPTO DE CONTRATOS TIPICOS Y
ATIPICOS EN COLOMBIA Y SU INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL
ESPAÑÑOL.

Se llaman típicos los contratos que están
regulados especialmente en la ley, en los códigos o en
alguna legislación especial: compraventa, arrendamiento,
mandato, mutuo, comodato, Etc… La regulación de
estos contratos, en general, es de vieja data. Muchos vienen
desde el derecho romano. Las disposiciones sobre ellas casi
siempre son dispositivas, es decir, que se aplican sin perjuicio
de la voluntad de las partes, la cual tiene en estos contratos el
mayor campo de la aplicación. La ley llena los
vacíos que por pereza o ignorancia los contratantes dejen
en el contrato.

Se le da el nombre de atípico al contrato que no
enmarca dentro de una descripción de un típico que
trae la ley. Con la expansiones de las relaciones personales y
económicas entre hombres, con el progreso de la vida
moderna, hay muchos contratos que no encajan en los de la vida
moderna, hay muchos contratos que no encajan en los
tradicionales, no obstante reunir las condiciones generales del
contrato: capacidad, consentimiento, objeto y causa
lícitos. Algunos tratadistas los llaman contratos
innominados como oposición a los nominados o
típicos.

Para evitar que la malicia humana logre, de pronto
transgredir la ley, tanto doctrina como jurisprudencia insisten
en la necesidad de que quede clara en estos contratos la causa y
el objeto lícitos.

Los particulares tiene amplia facultad de dar rienda
suelta a su iniciativa privada siempre que se esté dentro
de los límites de la ley: que no esté prohibido. El
problema se plantea cuando, con base en un contrato de estos se
presenta un litigio; ¿Qué hacer? Varias respuestas
se han dado: 1ra. Tratar de ubicar el contrato en el marco
del típico que más se le parezca y aplicar las
normas relativas a éste. Es la llamada teoría de la
absorción. 2da. Muchas veces el contrato
atípico ha tomado elementos de otros contratos. Por
ejemplo, el pasajero que hospeda en un hotel y compra allí
su alimentación, celebra un contrato atípico que
toma elementos del arrendamiento y de la compraventa. En caso de
litigio se aplicarán las normas de los dos contratados, en
cuanto le sean aplicables. Es la denominada teoría de la
combinación. 3ra. Si no enmarca dentro de uno de
los contratos nominados, habrá que aplicarle al caso de
las normas relativas al contrato típico que más se
le parezca. Esta es la aplicaron por analogía.

En este campo nuestra jurisprudencia ha tomado de la
española las bases para resolver algunos casos
difíciles que se presentan cada día con más
frecuencia en la resolución de los problemas que suscitan
estos contratos. Aplicando cualquiera de las teorías
dichas, según la que más convenga en el caso
controvertido, se desata la litis.

TERCERA PARTE

Reflexiones sobre
las diferencias existentes en la formación del contrato,
sus elementos y contenido entre el contrato de Derecho Privado y
el contrato de Derecho Público

1.1.- LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD.

Ya arriba dijimos algo en aproximación a esta
materia. En el contrato de derecho privado la autonomía de
la voluntad es plena, en los contratos estatales, no. La persona
jurídica estatal está limitada es su capacidad de
contratar por el marco que le señalan la
constitución y las leyes, especialmente el presupuesto,
que es una verdadera ley, en su órbita: el nacional en la
nación, el departamental, en el departamento y el
municipal en el municipio. Existe entre nosotros hoy un verdadero
código que contiene todas las disposiciones para la
contratación estatal. Es la llamada ley de 870 de 1.993
que está próxima a ser reformada pues ya hay
proyecto en tal sentido.

Entonces, por el lado del contratante estatal, no ay
plena autonomía de la libertad. Por el lado del otro
contratante u ótros, tampoco, por que muchas veces tiene
que adherirse a las condiciones impuestas por el estado, por
ejemplo cuando media licitación privada o pública:
se somete a los puntos del pliego licitatorio y participa, o no
se somete y no participa. No hay derecho s debatir la
cláusulas, como en el contrato privado.

1.2: LA FORMA DEL CONTRATO. En esto hay
también mucha diferencia entre los contratos que realiza
el estado a través de sus funcionarios y los que celebran
los particulares. El contrato entre éstos puede revestir
las más variadas formas: verbal o escrito; en documento
privado o en escritura pública. Hasta en leguaje
mímico, pues a veces basta un gasto de aprobación o
un hecho, para deducir de ahí el consenso. El contrato
estatal no: es siempre solemne y público. Requiere que
quede constancia escrita sobre el contrato y sorbre todas las
formalidades de que se rodeó por que está sujeto,
en cuanto al gasto, a control posterior. De modo que las ofertas,
la llamada al público para que contrate, el llamado a la
licitación, los pliegos, la apertura de las ofertas y la
adjudicación, todas estas son solemnidades que deben
agotarse y cuyo cumplimiento tiene que quedar constancia como
parte integrante del contrato. Del mismo modo las pólizas
de seguro prestadas por los clientes, todo debe quedar
registrado. ¡Cuan lejos, entonces, la sencillez e
informalidad de los contratos privados!

1.3.- EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE LAS PARTES
FRENTE AL CONTRATO.

Dijimos arriba (V. Num. 2.2.2 de la primera parte) que
las partes en un contrato privado deben estar en un pie de
igualdad, al menos frente al hecho de la autonomía de la
voluntad, de las libertad para contratar, para discutir la
cláusulas principales del contrato. Esto no se ve en el
contrato estatal. Aquí tentemos a una parte poderosa, el
estado, que impone las condiciones y a otra que las acepta o no.
Más aún: la misma entidad estatal, a través
de quien la presenta, aunque quisiera, no puede ponerse en pie de
igualdad con la otra parte por que es la ley o los reglamentos,
los que señalan los principios sobre los cuales debe estar
basado el contrato. La cuantía asignada para la
inversión prevista, la reserva presupuestal que debe
existir, todas las solemnidades que deben llenarse, el tener que
brindar garantías el contratista, todo esto va contra la
igualdad de las partes. En realidad el Estado pone las
condiciones, es situación de superioridad, y el
contratista las acepta o no. Se asemejan más a un contrato
de adhesión.

• EL JUEZ DEL CONTRATO.

En los contratos privados, entre particulares, se siguen
las reglas gerenciales consagradas en el código de
procedimiento civil (Arts. 13 y Sd). Por lo general, cuando se
presenta una controversia por un contrato celebrado entre
particulares, es completamente el juez del domicilio del
demandado o el de su residencia (art. 23 C de P C). De todos
modos, jueces de la jurisdicción civil ordinaria. Si se
trata de un negocio comercial, en las grandes ciudades hay jueces
civiles de circuito especializados en materia comercial que
conocen de las controversias que se presenten con motivo de tales
contratos (Dec. N° 2273 de 1989) y donde no hay, acuden a los
jueces civiles ordinarios. Como en muchos casos de controversia
que surja de tales contratos, las cámaras de comercia
están encargadas de esta función: crear centros de
arbitraje y conciliación (Dec. 1520 de 1978, Art. 5°
Num. 5). Hoy requisito de procedibilidad, en las controversias
entre particulares en materia civil o comercial, acudir antes de
entablar la demanda, a un centro de conciliación para
buscar un acuerdo.

En los contratos en que interviene el estado como una de
las partes, todo esto es distinto. La conciliación no es
requisito de la procedibilidad. De común acuerdo pueden
las partes pedirla dentro del proceso, en cualquier estado o
previamente a los legados de la procuraduría. Cuando se
presenten controversias entre las partes de un contrato integrad
por el estado y particulares según el punto sobre el que
verse el desacuerdo, se acudirá al juez administrativo que
corresponda al territorio donde se celebró el contrato o
al juez civil del circuito del demandado, si el querellante es el
ente estatal,, o del demandante, si este es el que acciona contra
el Estado (C.P.C Art. 23, R. 17) Esto en caso de que no se haya
pactado el arbitraje, que es muy común incluirlo en el
contrato.

1.5.-SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES.

Cuando se presente una controversia sobre un contrato
celebrado entre particulares, primero habrá que acudir,
cual ya dijimos, a un centro de conciliación, para buscar
el acuerdo. Este paso es requisito de procedibilidad, es decir,
que no admitirán la demanda si no se prueba que
previamente ya se dio ese paso. Si se ha pactado la
intervención de árbitros para resolver el
conflicto, debe acudirse a ellos antes que ir a la vía
judicial ordinaria. Ahora, en caso de tener que acudir a los
jueces ha de tenerse en cuenta lo previsto por el Art. 1609 del
C.C: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos". En consecuencia, si ambas partes
están en mora, ninguna puede pedir la ejecución del
contrato porque si una parte lo hace la otra se defiende
proponiendo la excepción de contrato no cumplido. Para
salir de este atolladero la ley presenta dos salidas: primera,
cumplir primero y luego pedir al otro que cumpla. Segunda,
requerir al otro para que cumpla, haciendo la
manifestación que de su parte se allana a cumplir
según lo pactado o en el lugar y tiempo que el juez
señale. Acorde con la disposición citada, el Art.
489 del C. de P.C. dispone que en la demanda ejecutiva "se
podrá pedir que previamente se ordene el requerimiento
para constituir en mora al deudor", esta es la oportunidad para
pedir que se requiera y para manifestar el demandante que se
allana, por su parte, al cumplimiento de la obligación que
debe.

Las controversias que surjan de los contratos entre
particulares se resuelven pues, a las buenas, resolviendo el
contrato por mutuo consentimiento (Art. 1602 del C.C); acudiendo
a la conciliación, en todos los casos o al arbitraje, que
se pactó. Finalmente yendo a la justicia para que dirima
el conflicto, pero par esto es necesario que el deudor
esté en mora (Art. 1608.id) y no lo está si el que
va a demandar no ha cumplido. Luego primero debe cumplir o
manifestar que está dispuesto a hacerlo y después
exigir el cumplimiento a la contraparte.

Cuando el problema se presenta como consecuencia de un
contrato con el Estado, se acude al arbitraje, si está
previsto en el contrato, a la conciliación,, si lo piden
las partes o a la vía judicial-civil o administrativa
según el caso. También podrá el contratante
estatal aplicar la cláusula de caducidad, la cual, aunque
no se pacte se entiende incorporada en estos contratos, y aplicar
las sanciones del caso al contratante incumplido.

1.6.-RÉGIMEN DE APREMIO Y SANCIONATORIO DE LOS
CONTRATOS.

¿Qué hacer cuando uno de los contratantes
cumple y el otro no? La ley consagra varios medios para apremiar
a los morosos (Art. 1610) y otros para sancionarlo, cuando el
contrato se ha celebrado entre particulares: 1, pedir que se
constriña al deudor APRA que ejecute el hecho, si la
obligación es de hacer. El Art. 500 del C. de P.C
señala el procedimiento para lograr el cumplimiento de
esta clase de obligaciones.

2: que se le autorice al acreedor cumplido ejecutar por
un tercero el hecho debido, a costa del deudor moroso. 3: que el
moroso indemnice los daños causados con la
infracción del contrato.

El acreedor cumplido tiene a su favor, a más de
lo dicho, sanciones que consagra la ley en contra del incumplido.
Así, si en el contrato se ha pactado cláusula
penal, es decir, una sanción pecuniaria en caso de
incumplimiento, el acreedor tendrá derecho a reclamar la
pena; dice el Art. 1599: "habrá derecho a exigir la pena
en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no
ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio".
Si el contrato incumplido es de compraventa y se han pactado
arras, el acreedor tiene derecho a quedarse con ellas en caso de
incumplimiento del deudor (Art. 1859 C.C). Además de todo
lo dicho, el incumplido deberá pagar perjuicios, como
veremos en el próximo aparte.

En los contratos estatales el ente oficial tiene a su
favor varios medios de apremio para obligar al contratista
moroso: multas sucesivas, hacer efectivas las pólizas,
aplicar la cláusula de caducidad, excluirlo de la lista de
contratistas o proveedores, Etc. Naturalmente que en estos
contratos el poder del estado es mucho mayor que el del acreedor
en los contratos privados. Entre otras cosas porque de por medio
están los dineros del erario público y si ha habido
defraudación el contratista podría incluso ir a la
carce.

1.7.- EL DAÑO, LA REPARACIÓN
INDEMNIZATORIA Y EL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL.

Aquí nos referimos únicamente al
daño antijurídico que surge del incumplimiento del
contrato. La indemnización del daño causado
podrá pedirla el acreedor en todo caso de incumplimiento.
El deudor sólo se liberará pagando o probando el
caso fortuito. La culpa en la mora del deudor se presume a favor
del acreedor. De modo que si el deudor alega que empleó
toda su diligencia y cuidado y a pesar de eso no pudo cumplir,
debe probarlo. Habría entonces una fuerza mayor, un caso
fortuito que lo exoneraría. Es lo que establece el Art.
1604 del C.C entonces, el deudor está obligado a cumplir
so pena de tener que pagar perjuicios. Pero si su incumplimiento
se debe a fuerza mayor o caso fortuito – la ley los
identifica-, y prueba ese hecho, quedará liberado. Mas si
el incumplimiento se debe a su culpa, la cual, como dijimos, se
presume, deberá no solo realizar la cosa debida- si la
obligación es de hacer- sino pagar los perjuicios causados
por el incumplimiento (Art. 1610).

Si la obligación es de no hacer una cosa y
ésta puede destruirse, el deudor es obligado a eso o a que
se destruya por un tercero, a su costa y en todo caso
deberá pagar perjuicios (Art. 1612).

La indemnización por el daño causado con
el incumplimiento comprende el daño emergente y el lucro
cesante. El primero es la pérdida que proviene de no
haberse cumplido la obligación o de no haberse cumplido
perfectamente o de haberse retardado el cumplimiento. El lucro
cesante es la utilidad que el acreedor deja de obtener por los
mismos hechos. Esto último generalmente se concreta con el
cobro de intereses (Art. 1613 u SS. Ib.).

En los contratos estatales la indemnización, en
primer lugar se concreta en la aplicación de multas a
favor del contratante estatal, del cobro de las pólizas de
garantía y la aplicación de la caducidad. Pero como
el incumplimiento puede ser también de la parte estatal,
las partes pueden acudir a la justicia para establecer el
daño ocasionado por el incumplimiento de cualquiera de las
partes, donde se podrá cobrar tanto el daño
emergente como el lucro cesante.

Conclusión

La materia que nos ha ocupado, no por conocida,
estudiada y tratada durante centenares de años
–muchos contratos vienen desde los romanos y muchas
discusiones- no ha llegado a encontrar que se diga la
última palabra. Mientras haya seres pensantes y negocios
entre los hombres, habrá acuerdos, desacuerdos, tesis y
antítesis pues es propio de la razón humana buscar
y buscar hasta llegar a las últimas causas. En derecho hay
mucho que es cambiante con el transcurso de los años y
mucho que va quedando como un sedimento: esta es la
cultura.

Tenemos que seguir estudiando y pensando en los
múltiples problemas que plante la materia estudiada y
contribuir a encontrar soluciones.

En todos los campos, civil, comercial, administrativo,
la actividad contractual cada días es más extensa,
compleja y más interesante para ocupar nuestras
mentes.

Las legislaciones de los países más
avanzados en el campo jurídico, para nosotros,
España, Francia, Italia, Alemania, así como sus
jueces y doctrinantes, nos dan lecciones que nosotros,
aprendices, debemos ir asimilando y amoldando a nuestro medio. No
se trata de copiar y trasplantar, sino de asimilar y acondicionar
a nuestras circunstancias de acuerdo con los problemas que nos
son propios.

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Sentencia. Cas. 10 de marzo 1942, LIII,109

Sentencia.16 de junio 1953, LXXV,327

Sentencia. 18 de agosto 1961,XCVI,231

Autor:

Inocencio Melendez Julio

Calle 132ª No. 19-64, Interior 1, Apto
302.

Bogotá D.C.

República de Colombia.

Candidato a Doctor en Derecho de los
Contratos

UNED, Madrid- España

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION A
DISTANCIA

UNED

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL

DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: LA
CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA.

CURSO : LA FORMACIÓN DEL CONTRATO:
ELEMENTOS Y CONTENIDO.

CODIGO : 06 02 026

PROFESOR: SALVADOR CARRIÓN
OLMOS

Universidad de Valencia

Bogotá D.C; Noviembre 23 de
2007

[1] Hermanos Mazeaud, LECCIONES DE DERECHO
CIVIL, parte segunda, vol. I, Pág. 80 Ed.
Jurídicas Europa América, B. Aires, 1978,
Traduce. De Luis Alcalá- Zamora y Castillo

[2] González Pérez Jesús
“El principio de igualdad en el régimen
local” Madrid, 1962 P.242

[3] Expósito Velez Juan Carlos
“La configuración del contrato de la
Administración pública en Derecho colombiano y
español” U. Externado 2003, P. 273

[4] Citado por Jorge Torres. Código
Civil comentado, Ed. Temis; Bogotá, 1957, comentarios al
Art. 1524

[5] Hermanos Mazeaud Op. Cit, parte segunda,
Vol. I Pág. 287 y ss.